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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Rollo de Apelación de Sentencia nº 204/06
Partes:
Pelante: D. Vicente y Dª Eva
Apelada: AJUNTAMENT DE LA ROCA DEL VALLÈS

SENTENCIA NÚM. 66

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de enero de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 204/06, interpuesto por don Vicente y doña Eva, representados por el procurador Federico Gutiérrez Gragera y asistidos de la Letrada doña Mª del Camino Diez Lorido, contra sentencia de fecha 9 de junio de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona en sus auto 524/04. Se ha personado como parte demandada el Ayuntamiento de la Roca del Vallés representado por el procurador Don Jaume Guillem Rodriguez y aisitido del Letrado don Marc Soca Brihuega

Ha sido Ponente la Illma. Sra. Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la SALA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se apela la indicada sentencia en cuanto desestimó las pretensiones de la demanda. El Ayuntamiento, en su día formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala, y repartidas a esta Sección tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2.007. Como diligencia final se solicitó al Ayuntamiento la remisión de sus Normas Urbanísticas, señalándose de nuevo para votación y fallo el día 23 de enero de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El acto recurrido ante el Juzgado fue la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de la Roca del Vallés de fecha 16 de julio de 2.004 por la que se desestimó el recurso de reposición, interpuesto por los actores hoy apelantes, contra la anterior resolución de la Alcaldía de fecha 7 de junio de 2.004 por la que se rechazaron sus alegaciones y se autorizó a la entidad "Manuel Segura Sedano S.C.P." a instalar la actividad consistente en "cortado de mármoles" en la C/ Prat de la Riba nº 9 condicionada al cumplimiento de determinadas medidas. Esta resolución de 7 de junio de 2.004 sólo añade la desestimación de las alegaciones a la anteriormente dictada el 27 de abril de 2.004, de autorización de la actividad, que también había sido recurrida.

En su demanda los actores alegaron: 1) vulneración del procedimiento administrativo por parte del Ayuntamiento causante de indefensión; 2) haber sufrido daños y perjuicios derivados del ejercicio de su legítimo derecho a denunciar incumplimientos administrativos e incumplimientos del titular de la licencia, sin que se haya impuesto ninguna sanción al mismo, considerando que por ello debe declarase a su favor el derecho a percibir una indemnización; 3) en cuanto a la licencia propiamente dicha adujeron: a) la insuficiencia de la documentación aportada para solicitar la licencia de actividad; b) la imposibilidad de ubicar una actividad de categoría 3 en el emplazamiento donde se ha autorizado ya que las medidas correctoras impuestas para poder considerarla de categoría 2 no son suficientes y en concreto es ineficaz la de prohibición de hacer operaciones de cortado, pulido u otras generadoras de ruido con la puerta de acceso abierta, ya que dicha puerta, según el propio proyecto presentado, sirve de sistema de ventilación del taller con su apertura tres o cuatro veces al día; c) la actividad se empezó a ejercer antes de obtener licencia y antes de aportar los certificados técnicos exigidos; d) la actividad se empezó a ejercer antes de obtener la licencia y antes de aportar los certificados técnicos exigidos; e) no se ha cumplido la medida correctora de cierre de la puerta, con lo que se ha afectado al descanso e intimidad de los vecinos; y d) se otorgó licencia de obras antes que la de actividad, lo que hace que la primera sea ilegal y las obras deban ser derruidas.

La sentencia de instancia rechaza las alegaciones de indefensión en la tramitación del expediente, pormenorizando en su fundamento jurídico segundo las actuaciones seguidas; en el fundamento jurídico tercero considera no suficientemente probados los excesos de ruidos alegados, no aprecia inactividad o demora en el ayuntamiento en atender las denuncias de los demandantes y recuerda que el proceso se dirige contra acto concesional de una licencia de actividad y no contra el posible incumplimiento de la misma; en el fundamento cuarto considera suficiente la documentación aportada por el solicitante de la licencia conforme al régimen de comunicación exigible en base al art. 41.2 de la Llei 3/98 de intervención integral de la Administración Ambiental, y finalmente rechaza la pretendida ilegalidad de la licencia de obras por no constar en el expediente que la misma se otorgara con la finalidad especifica de ubicar allí la actividad después autorizada.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación los instantes afirman que en la sentencia existe un error en la aplicación del derecho y en la apreciación de la prueba, ya que a su parecer procede declarar la ineficacia de la medida correctora de cierre de la puerta y, por tanto, la nulidad de la licencia de actividad; insisten en la indefensión sufrida en el procedimiento administrativo que centran en el incumplimiento por parte de la empresa "Manuel Segura Sedano S.C.P." del requerimiento de documentación contenido en la licencia y en la no atención por parte del Ayuntamiento a las denuncias presentadas el 23-11-04 y el 10-12-04; inciden en el tema de la ilegalidad del edificio donde se ubica la actividad y ponen de manifiesto que la prueba pericial considera que los limites legales de inmisión no se superan por que son de 45'5 db. con la puerta cerrada, cuando se ha acreditado por la propia policía municipal que la actividad se desarrolla con la puerta abierta con lo que dicha pericia no puede ser lo determinante que considera el juez a quo; finalmente insisten también en los daños y perjuicios sufridos que deben indemnizarse en el importe que considere el Juzgado o Tribunal.

Con carácter previo, procede señalar que la entidad titular de la licencia, "Manuel Segura Sedano S.C.P." consta debidamente emplazada en el expediente administrativo en fecha 15 de diciembre de 2.004, sin que se haya personado en autos.

TERCERO.- Deberán rechazarse los motivos de apelación que insisten en la alegación de vulneración del procedimiento, pues la sentencia del Juzgado relata pormenorizadamente lo ocurrido en el mismo, que acredita que no se produjo indefensión alguna; también todos los referentes al incumplimiento por la entidad titular de la presentación de las certificaciones exigidas en la licencia, ya que, como indica la sentencia, se refieren a actuaciones posteriores y por tanto distintas de la licencia, cuya concesión es el único acto recurrido; lo mismo debe decirse sobre la queja de no atención municipal a sus ulteriores denuncias por molestias, pues el recurso no se amplió a esta actuación del Ayuntamiento; y tampoco la licencia de obras es objeto del proceso por lo que su otorgamiento, anticipado o no, no puede analizarse en este pleito; por último, no puede prosperar la petición de indemnización de daños y perjuicios producidos por no atender el Ayuntamiento las denuncias sobre ejercicio anticipado de la actividad o ejercicio irregular, cuando tales presuntas omisiones no se recurrieron en el escrito de interposición del recurso ni se hizo ampliación posterior.

CUARTO.- No obstante, la apelación deberá prosperar ya que la extensa sentencia de instancia ha dejado de analizar el que fue el principal motivo de impugnación de la demanda reiterado en esta sede, a saber, la ilegalidad de la licencia de actividad por no estar permitida por el planeamiento una instalación de tercera categoría como la de autos en suelos clasificados como 6 b. (zona industrial subzona 2) que sólo admiten las industrias de segunda categoría, o bien las de tercera con determinación de medidas correctoras de reconocida eficacia, eficacia que la parte actora niega a las aquí impuestas. Tanto el Ayuntamiento como el Juez a quo han confundido la cuestión de la efectividad y cumplimiento de las medidas correctoras, que sí es distinta y posterior al acto de otorgamiento de licencia, con la bondad de la medida en si misma para poder ser impuesta y conformar así la autorización, que es lo que niegan los demandantes.

Así, la actividad de taller de cortado de mármoles se encuadra, según las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de la Roca del Vallés vigentes en fecha 7 de junio de 2004 y certificadas por la secretaría del Ayuntamiento, dentro de las de tercera categoría, que según el art. 405.4.3 de dichas Normas, comprende aquellas actividades que, con o sin adopción de medidas correctoras, son toleradas en zonas mixtas de fuerte proporción de uso industrial.

La zona donde pretende ubicarse, c/ Prat de la Riba s/n, parcela 6b4, está calificada como zona industrial clave 6b, en la que el art. 79 de las Normas sólo permite el uso industrial en las categorías 1 y 2. La primera categoría comprende (art. 405.4.1) aquellas actividades no molestas para la vivienda y que se caracterizan por construir laboratorios y talleres de carácter individual o familiar, utilizando máquinas o aparatos movidos a mano o por motores de pequeña potencia, que no transmitan molestias al exterior y que no produzcan ruidos, ni emanaciones o peligros especiales. Y las actividades de segunda categoría, según el art. 405.4.2 deben ser compatibles con la vivienda y comprenden los talleres o pequeña industrias que por sus características no molesten por desprendimientos de gases, polvo, olores o den lugar a ruidos o vibraciones que puedan ser causa de molestias para el vecindario.

El Ayuntamiento permite que una actividad de 3ª categoría se ubique en suelos donde sólo se admiten las categorías 1ª y 2ª porque el art. 415.1 de sus Normas Urbanísticas establece: Cuando por los medios técnicos correctores utilizables y de reconocida eficacia se eliminen o reduzcan las causas justificativas de la inclusión de una actividad industrial en una categoría determinada, la Administración podrá considerar a esta actividad, a todos los efectos, como de categoría inmediata inferior.

A su vez el art. 415.2 indica que si las medidas técnicas correctoras no lograsen el efecto justificativo de la inclusión en la categoría inferior, y en el plazo que se otorgue al industrial para la corrección de las deficiencias o la adopción de otras medidas (que no podrá se superior, en ningún caso, a dos meses) no se garantizase el eficaz funcionamiento, la Administración acordará el cese o clausura de la actividad no permitida según las normas generales.

En consecuencia es distinta la consideración de la eficacia práctica de una medida (art. 415.2), de la consideración ab inicio de una medida como de "reconocida eficacia" para eliminar o reducir de entradas las causas justificativas de la inclusión de una actividad en una categoría determinada (art. 415.1) siendo este extremo el discutido por la parte.

QUINTO.- Así las cosas, consta en el expediente administrativo que la actividad se clasifica dentro del epígrafe 4.16 del anexo III de la Ordenanza de Intervención Integral de la Administración municipal, relativo a instalaciones de corte, aserrado y pulido, por medios mecánicos, de rocas y piedras naturales, en concreto de mármol; el arquitecto municipal (fol. 276) informó que era incompatible con el planeamiento urbanístico salvo la aplicación del art. 415 citado, con medidas correctoras de contrastada eficacia; a su vez el ingeniero técnico municipal (fol. 278) indicó que se trataba de una actividad potencialmente molesta por ruidos, especialmente cuando se pretende ubicar en una zona cercana a viviendas y, entre otras exigencias, requirió la presentación de un estudio acústico y la descripción del sistema de ventilación del taller del que expresamente indica que "deberá ser compatible con el aislamiento acústico de la actividad" y así se comunica a la sociedad solicitante de la licencia (fol. 274) quien presenta un anexo al proyecto (fol. 267 a 273) donde como estudio acústico explica que los discos de las máquinas de cortado son del tipo insonorizado, y expone el aislamiento del que dispone en el cierre perimetral del local, en la cubierta del mismo y en la puerta de acceso principal, de la que reconoce que es la parte más débil del edificio; en cuanto a la ventilación se indica que "considerando que la puerta de acceso (una vez abierta) da una apertura de 22'5 m2 y que se abre unas tres o cuatro veces al día, podemos considerar que con la simple apertura de la puerta de acceso de vehículos y las infiltraciones naturales, se consiguen las renovaciones mínimas requeridas".

El técnico municipal, finalmente, informa favorablemente (fol. 251) señalando: "respecto a la consideración de la categoría de la actividad, inicialmente 3ª, entiendo que con la utilización de los materiales aislantes previstos en el proyecto para cierres (cubierta y puerta de acceso), los efectos negativos por emisión de ruido se pueden ver reducidos en medida suficiente como para permitir considerar la actividad como de categoría inmediatamente inferior 2ª... con las siguientes condiciones... no se harán operaciones de cortado, pulido u otras generadoras de ruido con la puerta de acceso abierta, para evitar emisiones de ruido por encima de las del Proyecto. Se respetarán los niveles de inmisión establecidos por Ordenanza y por Ley: 50 dbA exterior día, que se medirá y referirá solo a las fases o periodos en los que se emita ruido".

Este mismo criterio se recoge en la propuesta de resolución (fol. 177) y en el acuerdo inicial de 27 de abril de 2.004 (fol. 160) concesional de la autorización de la instalación de la actividad, completado y en definitiva sustituido por el de 7 de junio de 2.004 (fol. 120 a 124) que aquí se recurre, pero de idéntico contenido en lo que aquí nos ocupa.

SEXTO.- De lo expuesto se desprende que en el anexo al proyecto técnico presentado por la sociedad Manuel Segura Sedano S.C.P. no se contiene nada nuevo que no estuviera ya en el proyecto inicial que recibió un informe negativo, sino que sólo se describe la maquinaria y los materiales de que está compuesta la edificación y se explica que la ventilación será fundamentalmente por la puerta de acceso. En suma, sin ninguna medida correctora adicional se cambia la consideración de la actividad de 3ª a 2ª categoría y, en definitiva, se permite lo que inicialmente se había denegado sin que se hayan eliminado o reducido las causas y circunstancias de calificarse como de 3ª categoría; basta la confrontación de los informes iniciales del arquitecto y del ingeniero municipales con el contenido del anexo del proyecto para constatar que la situación fáctica de la instalación del taller es la misma; en consecuencia, la licencia no podía otorgarse pues los materiales aislantes previstos en el proyecto no son excepcionales sino lo normal y general que ya es exigible para la categoría tercera y desde luego trabajar con la puerta cerrada no es ningún "medio técnico corrector de reconocida eficacia" (en palabras del art. 415 de la Normas Urbanísticas) máxime cuando la apertura de la puerta, junto con las infiltraciones naturales, es la manera de renovar el aire del local, y ya el técnico municipal había indicado que el sistema de ventilación debía ser compatible con el aislamiento acústico de la actividad, compatibilidad que no se consigue cuando el uno precisa de la apertura de la puerta y el otro de su cierre.

En suma, no se han cumplido las exigencias del reiterado ast. 415 y el Ayuntamiento no ha actuado con el extremo rigor y la especial cautela que la situación requería, al tratarse de una actividad molesta por ruidos que sólo de forma excepcional -con un plus de medidas correctoras de reconocida eficacia- podía instalarse en proximidad con viviendas.

Por ello procederá estimar la demanda e imponer al Ayuntamiento las costas procesales de la primera instancia al apreciarse temeridad en el mantenimiento de su posición procesal, conforme al art 139.1 de la L.J.C.A. 29/98.

Debemos por último hacer referencia al resultado de la prueba pericial practicada a instancias del Ayuntamiento, y es que, aparte de que la cuestión de un posible exceso o incumplimiento respecto de la licencia concedida no era el objeto de este proceso, aunque lo hubiera sido dicho dictamen no hubiera servido para apreciar la adecuación o no de la actividad, pues no se efectúa un estudio de la inmisión del ruido en la vivienda de los denunciantes, comparando las mediciones obtenidas con la actividad apagada y a pleno rendimiento.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar especial imposición de las costas de la segunda instancia.

FALLO

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar parcialmente los motivos de apelación planteados por don Vicente y doña Eva contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona en sus autos 524/04,sentencia que se revoca y deja sin efecto.

En su lugar, con estimación de la demanda interpuesta contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de la Roca del Vallés de 7 de junio de 2.004 (y por tanto también contra la de 27 de abril de 2.004) y contra la resolución de la misma autoridad de 6 de julio de 2.004, en sede de desestimación de recurso de reposición, se declara la nulidad por no ser conforme a derecho de la licencia de actividad para el cortado de mármoles en la c/ Prat de la Riba nº 36, otorgada a la entidad Manuel Segura Sedano SCP por dichas resoluciones, recaídas en el expediente Act. 25/03 Ord. 1063.

Se imponen expresamente al Ayuntamiento las costas de la primera instancia, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.